행정법 문제은행

책 소개

행정법의 출제경향 및 출제기준에 대한 소고 ? 행정법(administrative law)은 외국의 경우 헌법(constitutional law)과 더불어 공법(public law)으로 칭해지는 법이다. 그러므로 헌법을 떠나서는 존재할 수가 없다. 학계에서도 행정법을 ‘헌법의 구체화법’이라고 부르는 이유가 여기에 있다. ? 헌법 제15조 직업의 자유라는 기본권이 있다. 예를 들어, A는 일반음식점을 경영하기를 원한다고 가정해보자. A에게 과연 헌법 제15조 직업의 자유는 어떤 의미가 있을까? A에게 직업의 자유라는 기본권은 행정법인 ‘식품위생법’이라는 법률이 없이는 아무런 의미가 없다. 즉 A에게 헌법상 기본권인 직업의 자유는 ‘식품위생법’과 동법 시행령에 의해 영업허가(현재 용어상 영업신고)라고 하는 행정처분으로 다가와야만 의미가 있는 것이다. 극단적으로, 행정법은 행정행위(행정처분)에 대한 학문이라고 말할 수 있다. 그래서 이러한 행정행위가 위법할 때 이를 취소해달라고 청구하는 소송이 바로 취소소송이며 이것이 행정소송의 핵심이다. ? 행정법의 출제원리 ? 대전제: 출제위원들은 수험생들의 생각과 다르다. 실제 공무원시험의 시험문제들은 수많은 응시생들을 불합격시키기 위해 만들어지고 있다. 1. 출제 및 선정위원들은 어떤 교재를 참조해서 시험문제를 만드는가? ? 전국의 각 법학전문대학원 또는 법과대학 교수들이 저술한 교과서(기본서)를 핵심적인 교재로 삼아서 출제한다. 헌법재판소나 대법원 판례들도 일단 그 교과서에서 언급하고 있는 판례들을 출제한다. 어느 시험이든지 교과서의 범위를 벗어날 수가 없다. ? 물론 출제위원들이 판례문제를 출제할 때는 시험출제 장소에 비치되어 있는 ‘법고을’이라는 판례 및 법령 검색 소프트웨어에서 한 번 더 검색을 하게 된다. ? 출제위원들이 선호하는 대표적인 교과서는 홍정선 교수의 행정법원론(상), 행정법원론(하), 김동희 교수의 행정법 Ⅰ, 행정법 Ⅱ, 박균성 교수의 행정법원론 등이다. 2. 절대 지엽적인 지식을 묻는 문제는 출제되지 않는다. ? 예를 들어 행정법총론 첫 부분에 ‘통치행위’라는 개념이 있다. 예) 다음 중 통치행위가 아닌 것은? ① 대통령의 사면권 ② 대통령의 선전포고 ③ 국회의 국회의원 징계 ④ 대통령령의 제정 ? 결론: 이런 문제는 절대 출제되지 않는다. 3. 오래전부터 학설에 관한 문제는 출제하지 않는다. 하지만 예외적으로 아주 중요한 학설(예: 법치행정의 원리 중 법률유보의 범위에 관한 학설, 침해유보설, 전부유보설, 중요사항유보설, 의회유보설 등)은 출제될 가능성이 있다. ? 사실 법과대학 강의실에서 법학의 어느 과목을 강의하든지 교수들이 가장 중요하게 다루는 부분은 학설과 판례이다. 학설이야 말로 학문을 발전시켜온 원동력이라고 할 수 있다. 그래서 법학이라는 학문에서는 학설을 ‘이론’(theory)이라고 부른다. ? 또한 법학은 어느 과목이든지, 재판을 전제로 하기 때문에 판례를 중시할 수밖에 없다. 예를 들어, 민법이라는 과목은 민사소송(민사재판)을 전제로 하며, 형법은 형사소송을 전제로 한다. 이런 이유에서 행정법은 행정소송을 전제로 할 수밖에 없다. ? 그러므로 과거 행정법문제들은 학설과 판례를 묻는 문제가 대부분이었다. 하지만 공무원시험에 수험생들의 ‘이의제기 제도’를 받아들인 뒤로는 학설에 대한 문제는 거의 사라지고 말았다. 객관식 시험에서 주관적일 수밖에 없는 학설에 대한 문제는 항상 이의제기의 표적이 되고 말았기 때문이다. 그래서 수험생들은 이론 강의를 들을 때, 학설 부분은 그냥 이해를 하고 넘어가는 정도로 대응하는 것이 시간관리에 유리할 것이다. 4. 행정법시험문제는 이제 ‘판례와 법령’에서 출제된다고 말할 수 있다. ? 행정법교과서를 펼쳐보면, 크게 네 가지 요소가 눈에 들어와야 된다. ① 개념과 내용(18%) ② 학설(2%) ③ 법령(20%) ④ 판례(60%) 이 중에서 ‘개념과 내용’만을 별도로 묻는 시험문제는 거의 없다고 보면 된다. 개념과 내용을 판례 또는 법령과 연결시켜 시험문제를 만들게 된다. ? 그러므로 이제는 중요 판례와 법령만을 모아 놓은 ‘판례교재’가 더욱 필요한 시대이다. 5. 법학과목 중 가장 현실적인 법은 행정법이다. 그러므로 행정법 시험문제도 이론에만 그치는 문제보다, 행정법이론이 현실적인 사례(판례가 가장 좋은 현실적인 사례이기 때문에 판례를 묻는 문제가 많이 만들어지고 있는 것이다)에 어떻게 적용되는지를 묻는 문제가 만들어지고 있다. 예) 공공기관에 대한 정보공개청구가 받아들여지지 않았을 때의 불복구제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 행정심판을 거치지 않고 바로 항고소송을 제기할 수 없다. ② 사립대학교에 정보공개를 청구하였다가 거부되면 사립대학교 총장을 피고로 하여 취소소송을 제기할 수 있다. ③ 이의신청을 거치지 아니하여도 행정심판을 제기할 수 있다. ④ 정보공개청구에 대한 거부에 대하여 취소소송을 제기하는 때에는 거부당하였다는 것만으로 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다. 6. 공무원시험의 출제위원은 결국 ‘대학교수’임을 명심해야 한다. ? 약 3500여개의 법령으로 구성된 행정법을 공무원시험 20문제로 다 표현한다는 것은 불가능이라고 할 수 있다. 수험기간을 단축하려면 출제자의 입장에서 공부를 해야만 한다. 대학교수들이 문제를 출제한 흔적은 ‘기출문제’이다. 반드시 시험장에 들어가기 전 기출문제를 풀어보아야 한다. 학원가에서 대학교수들의 스타일을 파악하기는 쉽지 않다. 그러나 결국 그들은 자기가 강의하는 스타일로 시험문제를 출제한다는 사실을 명심해야 한다. 행정법의 출제의 중요 주제들 (행정법총론) 1. 실질적 의미의 행정 ?소극설의 장점과 단점 ?적극설 중 목적설과 양태설(다수설) 구분 2. 통치행위 ?각국별 통치행위: ?프랑스: 통치행위의 탄생지(사법부에 대한 반감으로 행정재판소가 먼저 설치된 나라) ?독일: 행정소송상 열기주의로 아예 통치행위 먼저는 없었음. 2차 대전 후 인정함 ?미국: 사법부의 나라, 정치문제(political question) ?영국: 대권행위로 인식, 사면권을 국왕의 은사권의 행사로 여김 ?일본: 독일과 동일함 ?통치행위 긍정설 ?권력분립설: 권력분립원리상 사법부의 내재적 한계가 통치행위 ?재량행위설: 통치행위는 자유재량행위 ?사법자제설: 미국 판례 경향, 원래 재판할 수 있는데 참는 것 ?독자성설: 통치행위는 정치지도층의 독자적인 정치행위 ?통치행위 부정설: 모든 국가작용은 사법심사의 대상, 지나친 이상론 ?통치행위 제한적 긍정설: 통치행위는 정책적 행위 [관련판례] 헌재 2004.4.29, 2003헌마814 결정(이라크파병결정은 통치행위) 헌재 2000.6.1, 97헌바74 결정(대통령의 사면권은 통치행위) 헌재 1996.2.29, 93헌마186 결정(대통령 긴급재정경제명령은 통치행위) 대판 2010.12.16, 2010도5986 판결(통치행위는 고도의 정치성을 띤 국가행위) 대판 2004.3.26, 2003도7878 판결(대북송금행위는 통치행위 아님) 대판 1997.4.17, 96도3376 판결(대통령의 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적이었다면 통치행위가 아님; 5.18 내란사건으로 인한 피해는 국가배상청구 가능) 3. 각국의 행정법 성립 ?프랑스(독립된 행정재판소 꽁세유데따, 브랑꼬 판결) ?독일(권력행정, 법치국가사상, 바덴, 프로이센 등에서 행정재판소 설치) ?영국(사법심사, 행정절차, 위임입법 등으로 2차 대전 후 행정법 발전) ?미국(사법심사, 행정위원회 등으로 행정법 발전) 4. 법치행정의 원리(행정의 법률적합성의 원칙) ?법률의 법규창조력 ?법률의 우위 ?법률의 유보 (침해유보설, 전부유보설, 중요사항유보설, 의회유보설) ?의회유보설 관련 헌재 판례 헌재 2012.4.24, 2010헌바1 헌재 1999.5.27, 98헌바70 헌재 1994.7.29, 92헌바49?52 5. 행정의 자기구속의 원칙 ?헌법상 평등원칙의 행정법적 표현 ?헌재…

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