책 소개
머 리 말 금번에 編著 형식으로 English Contract Law [영국계약법]를 상재[上梓]한다. 이와 같이 English Contract Law를 상재하는 것은 학생들을 상대로 영미법 원서강독을 하면서 부담은 되더라도 이왕이면 학생들에게 범위를 한정하여 보다 자세하게 영국계약법을 소개하는 것이 좋지 않은가 라는 생각이 들어서이다. 세계가 단일한 거대시장으로 이행되어 가고 있다. 그 때문에 비록 지금의 학자들은 독일법 이론에 찌들어 있지만, 싫든 좋든 앞으로는 거래에 적용되는 영미계약법 이론이 독일계약법 이론을 대체하여 계약법 이론으로 등장하게 될 날이 다가오고 있는 것은 피할 수 없는 현실이다. 현실을 보면 우리나라에서도 미국계약법의 중요성을 차츰 인식하여가고 있다. 그러나 그에 비해 영국계약법의 중요성은 거의 인식하고 있지 아니하다. 현실이 그렇다면 왜 미국계약법 대신 영국계약법이냐 라는 문제가 제기될 때는 이렇게 대답하고자 한다. 첫째로, 양국 계약법 가운데 어느 계약법이 보다 효용성을 가지는가 라는 점에 대한 검토가 필요하다. 우선 지적할 점은 미국계약법은 그 적용영역이 미국이라는 단일국가에 집중되고 있지만 영국계약법은 아직까지도 옛 영연방국가들의 계약법이론의 토대가 되고 있다는 점이다. 그렇기에 옛 영연방국가들은 영국계약법과 다른 판례를 형성하여야 할 경우나 법률을 제정하고자 하는 경우에는 영국계약법에 관한 판례의 검토가 먼저 이루어지고 있다는 점이다. 따라서 영국에서 출간되는 영국계약법에 관한 저술들은 옛 영연방국가에서도 그대로 통용되는 경우가 많으며, 학생들이 이용하는 교과서나 case book에서는 단순히 영국계약법에 관한 이론과 판례만 수록하는 것이 아니라, 끊임없이 옛 영연방국가의 판례와 이론에 관심을 가지며, 중요한 내용들은 소개가 되고 있다. 둘째로, 효용성에 관한 문제이다. 다수의 해상?보험사건의 경우에 영국법을 준거법으로 하여 거래가 이루어지고 있기 때문에 이를 통해 영국계약법의 적용이 문제되는 경우가 적지 않다. 셋째로, 영국계약법에 대한 연구는 우리 민법해석학의 발전에도 크게 도움이 되리라고 믿는다. 미국은 다수의 州로 구성되고 있고, 그로 인해 각 주의 제정법이나 판례의 태도가 일치하지 않는 경우가 많다. 그로 인한 불편을 겪게 되자 이를 다수라고 경감하기 위해 많은 Restatement들이 편찬이 되었다. Restatement들은 성문법의 조문 형식으로 되어 있고, 그로 인해 각 주의 고유한 제정법이 존재하지 아니하는 경우에는 많은 경우에 法院은 이러한 Restatement들을 중요한 法源으로 적용하고 있다. 그러나 이와 같은 Restatement화는 학문적 입장에서 보면 법률이론의 형식에 크게 제한을 가하게 된다. 예를 들어보자. 1970년대까지만 하더라도 영국회사법 교과서를 보면 能力外理論으로 번역되는 ultra vires 이론의 중요성은 말할 필요가 없었다. 그러나 영국에서 수차례에 걸친 회사법의 개정으로 ultra vires 이론은 거의 발을 붙일 수 없게 되어버렸다. 그리하여 지금의 교과서에서는 형식적으로 이에 관한 설명을 하고 있을 정도로 그 중요성은 사라지게 되었다. 그러나 이러한 ultra vires 이론은 擬制惡意(constructive notice)이론과 결부되어 있고, 우리나라에서는 등기의 추정력과 관련되어 있기 때문에 그 연구가치는 아직 남아 있다고 할 수 있다. 그러나 영국에서 ultra vires 이론에 관한 이론이 사실상 사멸하게 됨에 따라 지금문헌만 보는 우리나라 학자들에게 의제악의이론에 대한 이해가능성은 기대하기 어렵게 되어버렸다고 할 수 있다. 그와 같은 현상을 생각하면 필자가 보기에는, 미국계약법에 관한 이론은 Restatement의 형성으로 그 다양성을 상실하여버렸다고 할 수 있다. 그러나 아직까지 판례법이 중심이 되는 영국계약법에서는 끊임없이 새로운 이론들이 등장하고 소멸하고 있으며, 이는 미국계약법에서는 찾아보기 어려운 현상이다. 물론 영국에서도 국제거래관계에 적용하여야 할 법의 성문법화 현상을 피할 수 없을 것이다. 이는 EU라는 국제기구가 등장하고 있고, 그로 인해 통일계약법의 제정이 논의되고 있기 때문이다. 그러나 그 제정에는 상당한 시간을 필요로 하고, 그 사이에는 판례법이 제1차적 法源으로 기능하게 될 것이다. 우리나라 많은 학자들이 독일법이론의 우수성을 강조한 나머지 영국계약법은 시대에 뒤떨어진 법으로 인식하고 있는 것은 시정되어야 한다. 그와 같은 현상은 우리 민법이 독일법의 절대적 영향을 받아 제정되었다는 점의 영향을 받은 착시현상일 뿐이다. 영국계약법이론에 국한하지 않고 모든 국가들의 계약법 이론에 공통으로 인식되어야 할 점이지만, 법률이론에는 어느 이론을 절대선을 가지는 이론이라고 부를 수는 없다. 문제는 한 국가의 법률이론은 그 법률에 대한 애정을 가지며 이해를 하기 전에는 이해할 수 없다는 점이다. 이 책을 쓰는 과정에서 하나하나의 영국계약법 이론들도 나름대로 선기능을 가지고 있고, 그 형성과 지금까지 통용되고 있는 당위성을 실감하였다. 이 책은 필자 자신의 이론은 전혀 들어가 있지 않다. 그러나 그 내용은 필자가 영국법 연구에 이용할 수 있도록 배치하였기 때문에, 이를 이용하는 학자들이나 학생들에게 편리하게 되어 있다. 그리고 영국계약법에 관한 판례집이 거의 보급되지 아니하는 현상에서, 배치과정에서 필요한 사실관계와 판례에 대한 다른 학자들의 입장들을 소개하기 위해 본문은 어느 교과서의 내용을 옮기면서도 각주에서는 다른 교과서의 사실관계나 다른 학자들의 주장을 전제하기도 하였다. 그렇게 되다보니 이 책의 구성은 영국의 중요한 교과서들의 내용을 짜깁기하는데 급급하였다고 할 수 있다. 그러나 그와 같은 편찬과정에서 영국계약법이론의 소개로는 영국계약법에 관한 어느 교과서에 못지 않다고 본다. 그렇기에 편찬과정에서 인용에 대한 영국저자들의 동의는 얻지 못했다. 그렇다고 하더라도 영국계약법이론을 충실히 소개하고 이를 바탕으로 영국계약법이론의 보급에 앞장서고 싶다는 생각을 가지는 필자에게 고맙다는 생각을 가지리라고 믿는다. 이 책에서도 다른 필자의 저술에서나 마찬가지로 두 편의 시를 싣고 있다. 그리고 그 지은이를 필자의 필명인 ‘마린’으로 적었다. 戀詩이기는 하지만, 한 편 한 편에는 나름대로의 정성을 실었다. 2009. 8. 말 저자 박 찬 주
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Ⅰ. Contract 1 1. Definition 1 2. Classification 1 3. Element 2 Ⅱ. Formation of Contract 3 1. Agreement 3 2. Offer 4 3. Acceptance 9 4. Nexus between offer and acceptance 20 5. Termination of offer 21 Ⅲ. Intention to Create Legal Relations 27 1. Introduction 27 2. Social and domestic agreements 28 3. Commercial agreements 30 4. Collective agreements 34 Ⅳ. Consideration 35 1. Introduction 35 2. The requirement of nexus 36 3. The requirement of 'value' 42 Ⅴ. Capacity 63 1. Introduction 63 2. Natural person 63 3. Corporations 73 Ⅵ. Formalities 79 1. Introduction 79 2. Instead of consideration 80 3. In addition to consideration 80 Ⅶ. Terms of the Contract 88 1. Certainty of terms 88 2. The parol evidence rule 98 3. Terms and representations 101 4. Collateral contracts 105 5. Classification of terms 108 6. The incorporation of terms 119 7. Implied terms 130 8. Promissory conditions and obligations 137 Ⅷ. Interpretation of Terms 149 1. Introduction 149 2. From literal to contextual interpretation 150 3. The scope of Lord Hoffmann's principles 152 4. Article 5-102 of the Principles of European Contract Law 161 5. Boilerplate clauses 162 Ⅸ. Exemption Clauses 169 1. Introduction 169 2. Rules of interpretation 169 3. Position of exemption clauses in relation to the statutory control 185 4. The Unfair Contract Terms Act 1977 186 6. Comparison of the regulation of exemption clauses under UCTA 1977 and the 1999 Regulation 226 Ⅹ. Misrepresentation 230 1. Introduction 230 2. Statement and silence 232 3. Inducement and materiality 244 4. Types of misrepresentation 250 5. The remedies available for misrepresentation 256 6. Exemption of liability for misrepresentation 277 7. Relationship between misrepresentation and estoppel 283 ?. Mistake 285 1. Introduction 285 2. Common initial mistake at common law 290 3. Consensus mistake 313 4. Mistake at equity 333 ?. Duress and Undue Influence 347 1. Introduction 347 2. Duress 348 3. Undue influence 370 ⅩⅢ. Unconscionable Bargains 410 1. In General 410 3. Requirements to be proved 413 4. Generalization of unconscionable bargains 422 ⅩⅣ. Illegality 430 1. In general 430 2. Public policy at common law 431 3. Void contract, inter alia, contracts in restraint of trade 440 4. Severance of the offending parts 461 5. The effect of illegality 463 6. Proposals for reform 475 ⅩⅤ. Discharge by Performance, Agreement and Breach 477 1. In general 477 2. By performance 477 4. By agreement 512 5. Self-terminating contracts 516 ⅩⅥ. Frustration 518 1. Introduction 518 2. Development of the doctrine of frustration 522 3. Justification for relief 523 4. Frustrating events 528 5. Risk allocation and the foreseeability question 543 6. Fault: self-induced frustration 547 7. Effect of frustration 552 8. Hardship and contract modification: frustration and duress 560 ⅩⅦ. Damages 563 1. Introduction 563 2. Expectation loss 569 3. Reliance loss 607 4. Time for assessment of loss 611 5. Effect of tax on quantification 614 6. Limitations on the availability of damages 615 7. Agreed damages provision 634 8. Time limits 645 ⅩⅧ. Equitable Remedies 646 1. Specific performance 646 2. Injunction 659 3. Stipulation for specific performance or injunction 662 4. Quasi-contract 663 5. Restitutionary damages: the account of profits 678 ⅩⅨ. Privity of Contract 690 1. The general rule 690 2. Criticisms of the privity doctrine 692 3. Remedies available to the promisee 695 4. Means of circumventing the doctrine of privity 706 5. Exceptions to the rule at common law 714 6. Third party's reliance on exemption clauses 720 7. The Contract (Rights of Third parties) Act 1999 726 Table of Cases 737 Index 774
출처: 국립중앙도서관 서지정보
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